DANIŞTAY

9. DAİRE

E. 2018/198

K. 2020/1127

T. 24.2.2020

• KANUNİ TEMSİLCİ OLUNAN ŞİRKET ADINA SAHTE BELGE DÜZENLEME ( Üç Kat Vergi Ziyaı Cezalı KDV’nin Kaldırılması – 2010 Yılına İlişkin Vergi ve Ceza İhbarnamelerin Beş Yıllık Tarh Zaman Aşımı Süresi Dolduktan Sonra 30/03/2016 Tarihinde Davacıya Tebliğ Edilmesi Nedeniyle Cezalı Tarhiyat Zaman Aşımına Uğradığı/Vergi Ziyaı Cezalı Tarhiyat Yönünden Davanın Reddinde Hukuka Uygunluk Bulunmadığı )

• ÜÇ KAT VERGİ ZİYAI CEZALI KDV’NİN KALDIRILMASI ( 2010 Yılına İlişkin Vergi ve Ceza İhbarnamelerin Beş Yıllık Tarh Zaman Aşımı Süresi Dolduktan Sonra 30/03/2016 Tarihinde Davacıya Tebliğ Edilmesi Nedeniyle Cezalı Tarhiyat Zaman Aşımına Uğradığı – Vergi Ziyaı Cezalı Tarhiyat Yönünden Davanın Reddinde Hukuka Uygunluk Bulunmadığı/Kanuni Temsilci Olunan Şirket Adına Sahte Belge Düzenleme )

• ZAMAN AŞIMI ( Kanuni Temsilci Olunan Şirket Adına Sahte Belge Düzenleme Nedeni İle Üç Kat Vergi Ziyaı Cezalı KDV’nin Kaldırılması – 2010 Yılına İlişkin Vergi ve Ceza İhbarnamelerin Beş Yıllık Tarh Zaman Aşımı Süresi Dolduktan Sonra 30/03/2016 Tarihinde Davacıya Tebliğ Edilmesi Nedeniyle Cezalı Tarhiyat Zaman Aşımına Uğradığı/Vergi Ziyaı Cezalı Tarhiyat Yönünden Davanın Reddinin İsabetsiz Olduğu )

213/m.113,114/1-2

ÖZET : Dava; kanuni temsilcisi olduğu şirket adına, sahte belge düzenlediği yönünde tespitler içeren vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararı uyarınca re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 113. maddesinde tarh zamanaşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması şeklinde tanımlanmış olup, 114. maddenin birinci fıkrasında bu süre, vergi alacağının doğduğu yılı izleyen yıl başından başlayarak beş yıl olarak belirlenmişse de ikinci fıkradaki matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasını, zamanaşımını durduran bir neden olarak düzenleyen kural, Anayasa Mahkemesi’nin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 Sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zamanaşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır. 2010 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerin beş yıllık tarh zaman aşımı süresi dolduktan sonra 30/03/2016 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi nedeniyle cezalı tarhiyat zaman aşımına uğradığından, vergi ziyaı cezalı tarhiyat yönünden davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

İSTEMİN KONUSU : İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesinin 20/09/2017 tarih ve E:2017/1838, K:2017/2299 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacının kanuni temsilcisi olduğu T… Atık Geri Dönüşüm Hurda Metal Plastik İnşaat Gıda Nakliyat Makina Limited Şirketi adına, sahte belge düzenlediği yönünde tespitler içeren vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararı uyarınca re’sen tarh edilen 2010/Şubat-Aralık dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İzmir 4. Vergi Mahkemesi 08/02/2017 tarih ve E:2016/1065, K:2017/174 Sayılı kararıyla; davacının kanuni temsilcisi olduğu Altun Atık Geri Dönüşüm Hurda Metal Plastik Inşaat Gıda Nakliyat Makina Limited Şirketi hakkında düzenlenen 18.09.2015 tarih ve 2015-A-2362/12 Sayılı vergi tekniği raporunda yer alan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; 28.01.2010 tarihinde tescil edilerek faaliyetine başlayıp, 13.05.2013 tarihinde tasfiye sürecine girerek 24.07.2014 tarihinde tasfiyesi tamamlanan davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında davalı idare tarafından 04.12.2010, 27.09.2011, 17.05.2012, 04.02.2013 tarihlerinde yapılan yoklamalarda şirketin faal olduğu ve faaliyet konusuna ilişkin emtialar ve demirbaşlar bulunduğunun tespit edildiği, yine davalı idare tarafından 15.09.2011 tarihinde düzenlenen tutanaklar ile 05.08.2011, 08.082011, 02.08.2011, 07.08.2011, 05.08.2011 tarihlerinde hurda bakır alımı yapıldığı ancak alımlara ilişkin olarak herhangi bir fatura alınmadığının belirlendiği, şirketin faaliyete başlamasının akabinde bir depo kiraladığı ve deponun faaliyete başlamasına ilişkin yapılan yoklamada depoda faaliyet konusu ile alakalı kablo soyma makinası v.b alet edavat bulunduğunun tespit edildiği, yapılan karşıt incelemelerde şirketin faaliyette bulunduğuna ilişkin beyanlarda bulunulduğu görüldüğünden, yapılan yoklamalar ve tespitler doğrultusunda davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin ticari faaliyetinin bulunduğu sonucuna varıldığından düzenlenen bütün faturaların sahte belge olarak kabul edilmesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava kabulüne vergi ziyaı cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının; davacının ihtilaf konusu dönemlerde kanuni temsilcisi olduğu tasfiyesi tamamlanmış şirketin, 2010-2013 hesap döneminlerinde beyan ettiği satışı gerçekleştirebilecek kapasiteye uygun iş yerine, motorlu araca, depoya, ambara, yeterli sermaye ve iş gücüne sahip olmadığı, kurumlar vergisi beyannamelerinde yer alan faaliyet giderlerinin çok düşük olduğu, bu denli yüksek iş hacmine sahip bir şirketin bu kadar düşük faaliyet gideri ile faaliyetini sürdürmesinin mümkün bulunmadığı, faaliyette bulunduğu dönemlere ait alış fatura ve belgelerinin tamamına yakınının sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemiş olan mükelleflerden alındığı, yapılan yoklamalarda satın alındığı tespit edilen cüzi miktardaki emtianın dahi faturasının alınmamış olduğu, bu tespitlere göre iktisadi ve ticari icaplara uygun olmayan şekilde faaliyette bulunan şirketin, fatura ihtiyacı olan diğer mükelleflere komisyon karşılığında sahte belge düzenlemek amacıyla kurulmuş bir şirket olduğu anlaşıldığından, anılan şirketin tasfiyesinin tamamlanması üzerine kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Takdir komisyonu kararında üyelerin isim ve imzalarının olmadığı, zamanaşımını kesmek amacıyla takdir komisyonuna sevk edilemeyeceği, defter ve makbuzların depremde çalındığı, ziyaı belgesi almak için dava açıldığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİNİN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Davacının kanuni temsilcisi olduğu T… Atık Geri Dönüşüm Hurda Metal Plastik İnşaat Gıda Nakliyat Makina Limited Şirketi adına, sahte belge düzenlediği yönünde tespitler içeren vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararı uyarınca re’sen tarh edilen 2010/Şubat-Aralık dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 113. maddesinde tarh zamanaşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması şeklinde tanımlanmış olup, 114. maddenin birinci fıkrasında bu süre, vergi alacağının doğduğu yılı izleyen yıl başından başlayarak beş yıl olarak belirlenmişse de ikinci fıkradaki matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasını, zamanaşımını durduran bir neden olarak düzenleyen kural, Anayasa Mahkemesi’nin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 Sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zamanaşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

2010 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerin beş yıllık tarh zaman aşımı süresi dolduktan sonra 30/03/2016 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi nedeniyle cezalı tarhiyat zaman aşımına uğradığından, vergi ziyaı cezalı tarhiyat yönünden davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesinin 20/09/2017 tarih ve E:2017/1838, K:2017/2299 Sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 24.02.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde resen tarhiyatın, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Kanunun 74. maddesinin ( a ) bendinin ( 1 ) numaralı alt bendinde, “yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak” takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise “72. maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haizdir.” kuralına yer verilmiştir.

213 Sayılı Kanun’un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin sahte belge düzenlemek suretiyle elde edilen komisyon gelirinin beyan dışı bıraktığından bahisle yapılan inceleme sonucu hakkında 18.09.2015 tarih ve 2015-A-2362/12 Sayılı vergi tekniği raporu düzenlendiği, aynı zamanda 13/11/2015 tarihli sevk fişi ile takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından da söz konusu vergi tekniği raporundaki tespitler dikkate alınarak matrah takdirinde bulunulması üzerine re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2010 yılı katma değer vergisini içeren ihbarnamelerin 30/03/2016 tarihinde davacıya tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

213 Sayılı Kanun’un 30. maddesi karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği tartışmasız olup, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlamadan önce veya vergi incelemesi devam ederken takdire sevk edilmesine ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımı süresinin duracağı 213 Sayılı Kanun’un 114. maddesi gereğidir.

Bu durumda, dava konusu vergilerin matrahının takdiri için 13/11/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmesiyle duran ve sevk tarihinden itibaren bir yıl içinde takdir komisyonu kararının vergi dairesi kayıtlarına girmesiyle işlemeye devam eden zamanaşımı süresi dolmadan 30/03/2016 tarihinde tebliğ edilen ihbarnamelerle duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, tarhiyata karşı açılan davanın reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken kararı zamanaşımı gerekçesiyle bozan Daire kararına karşıyım..