2. Hukuk Dairesi 2015/18543 E. , 2016/10838 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1- Taraflar arasında daha önce …Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 2012/398 esas, 2014/273 karar sayılı ilamı ile görülen boşanma davasında tarafların boşanmalarına dair verilen hüküm 17.10.2014 tarihinde kesinleştiğinden boşanma davası konusuz kalmış olup, davacının boşanma talebine yönelik karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilecek yerde reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup. bozmayı gerektirmiştir.
2- Davacının manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Boşanmaya sebep olan olaylar kusursuz veya az kusurlu tarafın kişilik haklarına saldırı niteliğinde ise, manevi tazminatı gerektirir (TMK m. 174/2). Tarafların, Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesinde yer alan sebeple boşanmalarına karar verilmiş, bu sebeple verilen boşanma kararı 17.10.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Boşanma sebebi olarak kabul edilen ve diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil eden maddi olay sebebiyle kişilik hakları zedelenen taraf, manevi tazminatı boşanma davasıyla isteyebileceği gibi, boşanmadan sonra da isteyebilir. Ya da boşanmaya bağlı olmaksızın “hakların yarışması” çerçevesinde genel hükümlere göre de talep edebilir. Bir kişinin sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hakim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verebilir (6098 Sayılı TBK m. 60). Davacı Türk Medeni Kanununun 161.maddesine dayanan boşanma davasıyla birlikte manevi tazminat istemiştir. Daha önceki davada verilen boşanma kararının kesinleşmiş olması karşısında davacının aynı zamanda boşanma sebebi oluşturan eyleme dayanan manevi tazminat isteği artık boşanma sebebine bağlı olmaktan çıkmış, bağımsız bir talep haline dönüşmüştür. Böyle bir durumda manevi tazminat talebinin hukuksal dayanağı artık Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi olmaktan çıkmıştır.
Davacı, sadakatsizlik iddiasına dayanarak manevi tazminat talep ettiğine göre, davalının hukuka aykırı bu eylemi sebebiyle Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesine göre sorumluluğuna gidilemiyorsa, evlilik birliğindeki, eşin vücut bütünlüğünü veya sadakat (TMK m. 185/3) yükümlülüğünü ağır biçimde ihlal eden bir eylemin sübut bulması halinde, genel hükümlere göre sorumluluğa gidilebilir. Borçlar Kanunu Türk Medeni Kanununun 5. kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır (HBK m. 544; 1098 Sayılı TBK m. 646). O halde, davacının manevi tazminat isteği “aile hukuku” hükümlerine göre incelenemiyorsa, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin genel hükümler çerçevesinde incelenebilecektir.
Öyleyse, davacının boşanma sebebinden bağımsız hale gelen manevi tazminat isteği yönünden nispi peşin harç noksanlığının tamamlanması halinde ayırma kararı verilip, görevsizlik kararı verilerek dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 01.06.2016 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında daha önce… Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/398 esas sayılı dosyasında görülen boşanma (TMK.m.166/1) davasında verilen hüküm, boşanma yönüyle kesinleşmiş, mahkemece belirlenen kusur durumu dava tarihi itibariyle kesinleşmemiştir.
Eldeki dava ise zina hukuki sebebine (TMK m.161) dayalı olarak açılmıştır.
Davacı eldeki boşanma davasında manevi tazminat (TMK m.174/2) isteminde de bulunmuştur. Bu istem, boşanma davasının eki niteliğinde olduğu için harç ve vekalet ücretine tabi değildir. Davalının başka bir erkekle yaşadığı iddia edilmektedir. Evlilik birliği süresince eşlerin birbirine sadık kalma yükümlülükleri bulunmaktadır (TMK m.185/3). Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir (TMK m.174/2). TMK m. 174. maddesinde düzenlenen tazminatlar, boşanma davasıyla birlikte istenebileceği gibi boşanma kararından sonra da ayrı bir davayla istenebilir.
Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir [HMK m.1-(1)].
Türk Medeni Kanununun Üçüncü Kısmı hariç olmak üzere İkinci Kitabı’nda yer alan ve aile hukukundan doğan dava ve işler, aile mahkemelerinin görevine girer (4787….m.4).
Davacının manevi tazminat istemi niteliği itibariyle aile hukukunu ilgilendirmektedir (TMK m. 174/2, 185/3).
Ayrıca, “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür” [HMK m.30-(1)].
Manevi tazminat istemi ile ilgili dava açıldığı sırada görevli olan bir mahkemenin, sırf daha önce açılan davada boşanma kararının kesinleşmesinden bahisle görevsiz olduğunun ileri sürülmesi, bu istemin, dava açıldığı sırada herhangi bir harca tabi değil iken sonradan nispi harç ve vekalet ücretine tabi iş haline getirtilmesi ( buna zorlanması ), usul ekonomisi ilkesine (HMK m. 30) aykırı olduğu gibi Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkına yönelik yasal olmayan müdahale niteliğindedir.
Oysa, davanın açıldığı tarihte görevli olan aile mahkemesinin görevi halen devam etmektedir.
Öte yandan, mahkemenin, manevi tazminat istemiyle ilgili olarak, ilk açılan boşanma davasında davanın eki niteliğindeki istemlerden dolayı derdestlik bulunduğuna yönelik tespiti, hukuki sebep ve iddia edilen vakıaların farklı olması nedeniyle yerinde değildir.
Kabule göre de; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114-(1) -ı) maddesine göre derdestlik dava şartı olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115- (2) maddesine göre dava şartı noksanlığının tespiti halinde, davanın/istemin usulden reddine karar verilmesi gerekirken, kesin hüküm oluşturulacak şekilde esastan reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
O halde, mahkemece yapılması gereken; işin esasına girilerek, iddia ve savunmalar doğrultusunda delillerin toplanması, önceki boşanma dosyasının getirtilip incelenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek, davacının manevi tazminat istemiyle ilgili de bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, sayın çoğunluğun, bozma ilamının 2. bendinde yazılı görüşüne katılmıyorum.